Conseil pour éviter détournement de clientèle

Bonjour,

Si l’on comprend bien il s’agit du salarié qui compte créer une entreprise et travailler pour un client de son ancien patron.

Sur le principe et dans ce contexte je pense que c’est faisable mais pas sans risque.

Pour un salarié il existe toujours une obligation de loyauté y compris après l’expiration du contrat de travail, et ce, même en l’absence d’une clause de non-concurrence ce qui est le cas.

Donc tout va dépendre de la position de l’employeur et ce dernier ne va surement pas prendre d’engagement écrit dans le sens du salarié.

En principe cela ne devrait pas plaire à l’employeur.
A mon avis, le mieux serait, au moins, d’en discuter en amont avec l’employeur pour essayer de connaitre sa position, ensuite tout reposera sur la prise de risque.

Quant à l’argument « A préciser que c'est moi qui démarche mon client depuis des années pour prolonger mes contrats », il vaut mieux l’oublier car il n’a aucune incidence tangible dans le sens du salarié.
Le client appartient à l'entreprise et non au consultant.

Bonjour Michel,

Merci de vos conseils...

De ce que j ai compris du principe de loyauté et de mes recherches à partir du moment où je le préviens de mes intentions au préalable (ce que j ai prévu de faire en toute transparence)je ne tombe plus sous le "joug" de cette obligation...car il n y a plus concurrence déloyale, ni désorganisation interne de mon employeur..Mais après avec la loi tout est affaire d'interprétation...

Bonjour hbg.

J'ai une question, qu'est ce qui vous pousse à vous mettre à votre compte après toutes ce années passées en tant que salarié d'une SSII, surtout si c'est pour continuer chez le même client ?

hbglachant a écrit : De ce que j ai compris du principe de loyauté et de mes recherches à partir du moment où je le préviens de mes intentions au préalable (ce que j ai prévu de faire en toute transparence)je ne tombe plus sous le "joug" de cette obligation...car il n y a plus concurrence déloyale, ni désorganisation interne de mon employeur..Mais après avec la loi tout est affaire d'interprétation...

Non, le risque existera toujours, sauf si si l’employeur s’engageait par écrit à autoriser le consultant à récupérer le client final (ou autre disposition équivalente) ce qui serait quand même étonnant vu que l’on touche à ses intérêts.

Bonjour Breizh,

C'est le goût de l'aventure, de l' entreprenariat, de pouvoir choisir librementles projets sur lesquels j'interviens...Ne plus avoir à rendre des comptes, de gérer les ressources internes (je suis cadre)...
Le plaisir de créer mon entreprise et d'apporter conseil à mes clients selon ma vision et ma méthodologie et pas celle que l'on m'impose...
Pour ne plus avoir à gérer les problèmes de compétition interne au sujet de qui aura fait la meilleure progression de CA et qui aura droit ou pas à augmentation..
Bref tout un tas de raisons personnelles et d'épanouissement...

Quand a 'pourquoi le même client ?': parce que dans un premier temps il m'offre cette opportunité de mettre le pied à l étrier et de m'accompagner dans ma démarche, parce qu'il est content de mes services rendus et pas des relations qu'il a avec ma hiérarchie...

par ailleurs Michel,je tiens à préciser que même si je poursuis en indépendant mon employeur conservera d'autres ressources en prestations donc cela reste une perte certes...Mais minime...cela étant il n'y a pas de contrat existant pour ma mission qui s'acheve et je devrais poursuivre sur de nouveaux sujets...rien ne dit que le client aurait poursuivi avec nous et aurait parfaitement pu prendre une autre société pour répondre au besoin...

Une solution vu que vous ne pouvez pas passer en direct (mais risqué en cas de contrôle car cela peut-être considéré comme de l'indépendance "forcée") serait de vous mettre en freelance et de passer par votre SSII actuelle.

Pour l'instant votre employeur n'a aucune raison d'accepter ce que vous proposez mais dans un esprit gagnant-gagnant il peut peut-être vous laisser la possibilité de continuer chez le même client final tout en continuant a toucher un %.

C’est noté pour les points soulevés.

hbglachant a écrit : par ailleurs Michel,je tiens à préciser que même si je poursuis en indépendant mon employeur conservera d'autres ressources en prestations donc cela reste une perte certes...Mais minime...cela étant il n'y a pas de contrat existant pour ma mission qui s'acheve et je devrais poursuivre sur de nouveaux sujets...rien ne dit que le client aurait poursuivi avec nous et aurait parfaitement pu prendre une autre société pour répondre au besoin...

Voir mon avis précèdent, il n’y a pas de risque zéro, même s’il est très faible.

Après quelques heures de recherches, je crois que je viens de trouver un article rédigé par un Avocat qui me rassure et qui définit relativement clairement les cadres de liberté de concurrence et d'obligation de loyauté :

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Le principe de liberté du travail et de libre établissement lui permet d’occuper un emploi dans une entreprise concurrente ou de créer lui-même une telle entreprise après l’expiration de son contrat de travail.

Il peut poursuivre la même activité, utiliser les connaissances acquises antérieurement et prospecter les clients avec lesquels il était précédemment en relation.

L’employeur ne peut s’y opposer sans risquer d’engager sa responsabilité.

L’ancien salarié doit, toutefois, exercer son activité dans des conditions loyales, c’est-à-dire ne pas se rendre coupable d’agissements entraînant la désorganisation de l’entreprise de l’ancien employeur, un trouble commercial ou la confusion dans l’esprit de la clientèle. De tels agissements sont fautifs même en l’absence de fraude ou de manœuvres dolosives (Cass. com. 6-11-1990 n° 88-15.117).

1 Actes préparatoires à l’activité concurrente

Le salarié en période de préavis ou désirant quitter son employeur essaie souvent de préparer son activité future en prenant contact avec un éventuel employeur ou en envisageant la création d’une société concurrente.

Selon une jurisprudence constante, la constitution d’une société concurrente par un salarié avant la fin du contrat de travail n’est pas répréhensible si la date de début d’activité de la société se situe après l’expiration des relations contractuelles.

Il a ainsi été jugé que le salarié licencié effectuant pendant son préavis les démarches nécessaires pour créer une société concurrente dont il doit être le gérant ne commet pas de faute grave dès lors que, ce préavis expirant le 3 avril, l’activité de la société a seulement débuté au cours de ce mois (Cass. soc., 28 avr. 1986, n°83-406309).

Ainsi, un ancien employeur qui ne peut invoquer une clause de non-concurrence ne saurait, sans légèreté blâmable et sans porter atteinte à la liberté du travail du salarié, s’opposer à ce que ce dernier entre au service d’une autre société (Cass. soc. 4 juillet 1974 n° 73-40.113).

En revanche, si le salarié démissionnaire commence à travailler – sans attendre la fin de son préavis – pour une société concurrente dont il est actionnaire, il commet une faute lourde le privant des indemnités de rupture et pouvant justifier une condamnation à verser à l’employeur des DI pour concurrence déloyale » (Cass. soc., 5 mai 1971, n° 70 40.021).

Un salarié qui a mis à profit la période de préavis pour entrer au service d’une société concurrente et diriger vers elle certains clients de son ancien employeur a violé son obligation de fidélité et commis un détournement de clientèle (Cass. soc. 16 octobre 1991 n° 89-40.252).

De même, la qualification de concurrence déloyale sera retenue à l’encontre du salarié qui a conservé des fichiers provenant de la base de données de l’employeur pour en faire bénéficier une entreprise concurrente en cours de création.

Une telle action peut par ailleurs être dirigée à la fois à l’encontre de l’ancien salarié et du nouvel employeur.

2 Une obligation de loyauté de l’ancien salarié

L’obligation de loyauté qui incombe au salarié pendant la durée du contrat de travail perdure après l’expiration dudit contrat, même en l’absence de clause de non-concurrence.

L’ancien salarié doit ainsi s’abstenir de tout agissement déloyal. A défaut, sa responsabilité pourra être recherchée solidairement avec celle de son nouvel employeur ou de la société qu’il aura constituée.

La condamnation pour concurrence déloyale suppose que le salarié ait commis une faute, au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Une Cour d’appel ne saurait, pour juger qu’un salarié a manqué à son obligation de loyauté en s’étant fait embaucher par la société dont son employeur commercialisait les produits jusqu’à son rachat par un concurrent, se borner à relever l’existence d’un simple faisceau de présomptions, sans caractériser de faits fautifs précis imputables à l’intéressé (Cass. soc., 21 octobre 2008, n°07-43.943).

Ayant constaté que le salarié n’était pas lié à son ancien employeur par une clause de non-concurrence, une Cour d’appel peut estimer que la création d’une entreprise concurrente et « le simple fait d’aviser une clientèle de son départ et de la création d’une nouvelle société, alors que cette clientèle est libre de choisir l’entreprise avec laquelle elle veut travailler », n’étaient pas constitutifs d’une faute (Cass. com. 13 mai 1997 n° 95-12.57).

Le plus souvent, la concurrence déloyale procède du détournement de clientèle ou de commandes par d’anciens salariés qui conservent indument, après leur départ, des fichiers, des documents techniques et commerciaux ou des informations privilégiées et les exploitent pour procéder à un démarchage systématique des clients de leur précédent employeur.

La concurrence déloyale peut également résulter de :

l’imitation des produits de son ancien employeur ou l’utilisation d’un enseigne, d’un nom commercial, d’un nom de domaine, d’une publicité ou d’agencements commerciaux similaires, de nature à provoquer une confusion dans l’esprit de la clientèle ;
d’actes de dénigrement, en répandant des informations malveillantes cherchant à jeter le discrédit sur les compétences, les produits ou services ou les méthodes commerciales de son ancien employeur, quand bien même l’information divulguée est exacte (Cass. Com. 12 mai 2004, n° 02-19.199).
3 Sur les moyens d’agir de l’ancien employeur

La preuve de la concurrence déloyale de l’ancien salarié incombe à l’ancien employeur.

Sur présentation d’une requête, en application de l’article 145 du Code de procédure civile, l’entreprise victime peut être autorisée par le Président du Tribunal à procéder à des constatations chez son concurrent et à effectuer une copie de la messagerie internet ou des données enregistrées sur l’ordinateur de son ancien salarié, sans que le secret des affaires ou le respect de la vie privé ne puissent lui être opposés (Cass. Soc. 10 juin 2008, n° 06-19.229).

L’entreprise victime doit toutefois être à même d’apporter au Président du Tribunal des éléments démontrant qu’il y a matière à suspecter un acte déloyal. Le seul fait qu’il s’agisse d’un ancien salarié qui a démarché les clients de l’entreprise ne saurait ainsi permettre l’obtention d’une autorisation de procéder aux constatations ci-dessus évoquées.

L’action en concurrence déloyale doit être portée devant le tribunal de grande instance, ou devant le tribunal de commerce si l’ancien employeur et l’ancien salarié ont la qualité de commerçant.

Elle reste toutefois de la compétence du conseil de prud’hommes lorsque les actes de concurrence ont été commis avant l’expiration du contrat de travail.

La qualification des faits relève – naturellement – du pouvoir souverain des juges du fond qui ont, par ailleurs, toute liberté pour apprécier le montant des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi par l’ancien employeur.

En conclusion, il convient de rappeler qu’en dépit de cette obligation de loyauté de l’ancien salarié envers son ancien employeur, il convient pour les employeurs de prévoir néanmoins dans les contrats de travail des salariés des clauses de non-concurrence adaptées prévoyant notamment une limitation dans le temps et dans l’espace ainsi qu’une contrepartie financière.

En savoir plus sur village-justice.com/articles/Employeurs-concurrence-necessairement,14017.html#FVj3MB8sjZ4lQGeR.99
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Dans ces conditions il me semble clair que respecte tout à fait le principe de loyauté !

hbglachant a écrit : Bonjour Breizh,

C'est le goût de l'aventure, de l' entreprenariat, de pouvoir choisir librement les projets sur lesquels j'interviens...Ne plus avoir à rendre des comptes, de gérer les ressources internes (je suis cadre)...
Le plaisir de créer mon entreprise et d'apporter conseil à mes clients selon ma vision et ma méthodologie et pas celle que l'on m'impose...

alors le goût de l'aventure et de pouvoir choisir librement les projets ???? ==> Tu reste chez le même client (depuis 2ans) et probablement sur le même projet...
elle est où l'aventure et il est où le choix de projet ?

Apporter les conseil selon ta vision et pas celle qu'on t'impose ??? ==> par ce qu'aujourd'hui tu conseilles ton client même si ce conseil n'est pas la meilleure solution ou choix pour ton client ?

Si vraiment tes objectifs sont l'aventure et le choix de projet, alors va voir ailleurs si l'herbe est plus verte.

Pour finir, dans ton cas (et les cas de tous les salariés des SSII), il y des clauses entre le client et la SSII pour non sollicitation. et entre la SSII et le salarié pour loyauté et non concurrence déloyale. ces clauses sont parfaitement ficelées .
Si tu veux garder ton client, il faudrait avoir un accord écrit de ton employeur.

ssii a écrit : alors le goût de l'aventure et de pouvoir choisir librement les projets ???? ==> Tu reste chez le même client (depuis 2ans) et probablement sur le même projet...
elle est où l'aventure et il est où le choix de projet ?

[...]Si vraiment tes objectifs sont l'aventure et le choix de projet, alors va voir ailleurs si l'herbe est plus verte.

Pour finir, dans ton cas (et les cas de tous les salariés des SSII), il y des clauses entre le client et la SSII pour non sollicitation. et entre la SSII et le salarié pour loyauté et non concurrence déloyale. ces clauses sont parfaitement ficelées .
Si tu veux garder ton client, il faudrait avoir un accord écrit de ton employeur.

Assez d'accord avec ça.
Rester chez le même client peut être une option (ou pas, car même si vous n'avez pas de clause de non concurrence, le client a peut être une clause de non sollicitation) mais si votre objectif premier est bien de passer indép, la priorité est d'avoir un plan B (il en faut toujours un) : commencez donc à prospecter par ailleurs, pour avoir au moins des pistes pour rebondir.
Si votre employeur est arrangeant est accepte au final ce que vous lui proposez, très bien. Dans le cas contraire, avoir autre chose en vue vous évitera de vous retrouver le bec dans l'eau.

Je te conseille de parler à ta ssii actuelle. Par exeprience dans un esprit win-win j'ai toujours reussi avec les mêmes ssii à passer d'un statut salarié à freelance.

L a raison est simple il est toujours preferable d'avoir un pourcentage de X euros par jour pour la ssii que de se retrouver à 0 et de risquer aussi une mauvaise reputation chez ce client actuel qui plus est un bon client vu la durée.

Pour moi tu n'as même pas beosin de te prendre la tête avec mles articles de loi et cie va voir ta ssii dans un esprit de chef d'entreprise pour partager le gâteau actuel et je te promets si tu te debrouilles bien c'est finger in the nose.

R

Bonjour,

kzg a écrit : ... mais si votre objectif premier est bien de passer indép, la priorité est d'avoir un plan B (il en faut toujours un) : commencez donc à prospecter par ailleurs, pour avoir au moins des pistes pour rebondir.

C'est une règle de bon sens qui mérite d'être soulignée.
Pour ma part, j'en ai fait une règle prioritaire depuis longtemps de manière à occuper une position suffisamment confortable par rapport aux clients.

Bien entendu j'ai plan B, et même C et D...je suis quelqu'un de prévoyant !

Merci Michel pour tous ces bons conseils !

@ssii...je trouve votre façon de juger un peu rapide et hors propos...(et pour information je suis chez mon client depuis bien plus longtemps que ça et je change de projets régulièrement, je ne les compte plus et j'en mène souvent plusieurs en parallèle)...par ailleurs, j'ai déjà pris les devants il n'y a aucune clause de non sollicitation entre mon ancien employeur et le client....et après consultations de juristes, il semble que je sois dans mon bon droit...

Pour les projets menés en parallèle, si possible, essayer de les mener pour des clients différents. C’est naturellement difficile.

hbg a écrit : ....et après consultations de juristes, il semble que je sois dans mon bon droit...

Attention quand même, le droit n’est pas une science exacte.
Bonne chance pour la suite.

hbg a écrit : Bien entendu j'ai plan B, et même C et D...je suis quelqu'un de prévoyant !

Merci Michel pour tous ces bons conseils !

@ssii...je trouve votre façon de juger un peu rapide et hors propos...(et pour information je suis chez mon client depuis bien plus longtemps que ça et je change de projets régulièrement, je ne les compte plus et j'en mène souvent plusieurs en parallèle)...par ailleurs, j'ai déjà pris les devants il n'y a aucune clause de non sollicitation entre mon ancien employeur et le client....et après consultations de juristes, il semble que je sois dans mon bon droit...

bah tant mieux pour toi... tiens nous au courant de la suite...
PS:meme si tu changes de projet chez le même client, ce n'est pas toi qui les choisis. quand tu acceptes de travailler chez le meme client pour plusieurs année, ce n'est pas de l'indépendance

Détournement de clientèle, concurrence déloyale, exécution de mauvaise foi de votre contrat de travail… les moyens juridiques mis à la disposition de votre futur ex-employeur sont multiples, s'il prenait mal votre départ.

Puisque vous ne pouvez pas passer en direct auprès du client final mais devez sous-traiter, pourquoi ne pas être "porté" par votre ancien employeur ? C'est souvent comme ça qu'opèrent les nouveaux freelances qui sont dans votre cas. L'ancien employeur continue à gagner un peu d'argent sur la mission et surtout, il ne perd pas la relation commerciale avec le client final. C'est un compromis qui souvent convient à tout le monde.

Bonjour,
"Continuer à faire la meme chose et gagner plus", c'est raison pour devenir freelance, il ne faut pas avoir honte à le dire.
On sait tres bien qu'on ne peut pas faire carriere dans une SSII, ce sont des vendeurs & revendeurs humain.

Moi, je propose de négocier avec ton employeur. 😉
Est ce qu'il va accepter?
sinon, lui dire que tu as des obligation familiale et que tu ne veux travailler à mi-temps 🤣
L'autre mi-temps tu te mets en free ou en autoentrepreneur.

Sinon, traite directement avec ton commercial, tu lui propose de devenir freelance à son tour et vous partez tous les deux avec les contrats chez ce client=====> Par experience: CA MARCHE

merci pour votre conseil complet, je vais bien le considérer ！