Creation IE : statut fiscal?

par Maître Pascal ALIX
Avocat à la Cour

Avant l'entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 (le 6 août 2003), L'URSSAF et l'inspection du travail pouvaient faire requalifier en contrat de travail les relations contractuelles existant entre une entreprise et un travailleur indépendant (apporteurs d'affaires, agents commerciaux, consultants, sous-traitants et, de manière générale tous les travailleurs non salariés travaillant, dans les faits, pour un donneur d'ordre dans le cadre d'une relation subordonnée).

Il appartenait, en ce cas, au sous-traitant et au donneur d'ordre de prouver qu'ils ne se trouvaient pas liés par un lien de subordination.

Cette requalification entraîne (toujours aujourd'hui), des conséquences graves pour le donneur d'ordre, à savoir :

- la régularisation du paiement des cotisations sociales auprès des caisses du régime général, comme si le travailleur indépendant avait le statut de salarié depuis l'origine, même si le travailleur indépendant est en règle vis-à-vis des organismes de sécurité sociale des non-salariés,

- et, le cas échéant, des poursuites pénales, pouvant conduire à une condamnation pénale en cas de conscience de cette situation, pour "dissimulation d'emploi salarié" (art. L 324-10 du code du travail).



La loi sur l'Initiative économique (loi DUTREIL) est venue modifier l'état du droit de la preuve du statut du travailleur indépendant.

L'article 23 de la loi du 1er août 2003 dispose :

" Art. L. 120-3. - Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales, ainsi que les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ouvrage par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation.

" Toutefois, l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes citées au premier alinéa fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ouvrage dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. Dans un tel cas, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ouvrage s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320. ".

Ce rétablissement de la présomption de non-salariat (supprimé par la loi AUBRY) est critiqué par les syndicats, qui y voient une "incitation à la fraude".

Or, rappelons-le, l'article L. 120-3 n'exclut aucunement la possibilité d'une requalification. Les dispositions actuelles, qui résultent de la loi DUTREIL, correspondent aux règles de droit commun de la preuve, à savoir qu'il appartient aux autorités et organismes (Inspection du travail, URSSAF) d'établir l'existence d'un lien de subordination.

Cette règle évitera peut-être des requalifications trop systématiques, notamment dans les hypothèses où le sous-traitant dispose d'une véritable autonomie exclusive du lien de subordination.

L'article 23 de la loi DUTREIL précise qu'il ne pourra y avoir "dissimulation d'emploi salarié" que si des éléments de preuve permettent d'établir que le donneur d'ouvrage a recouru à la sous-traitance dans le but principal d'éluder les obligations qui auraient pesé sur lui en tant qu'employeur.

La loi est, à cet égard, dans la droite ligne de la jurisprudence sociale la plus récente, qui exige que l'employeur (notamment lorsque les heures supplémentaires sont sous-estimées) ait volontairement éludé ses obligations et dissimulé ainsi (partiellement) un emploi (Cass.soc., 4 mars 2003, M. Chopard contre M. Demonfaucon, Bull. IV, n° 80 : La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué).



Maître Pascal ALIX
Avocat à la Cour
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